[13]［日］盐野宏：《行政法》，第87页，杨建顺，译，法律出版社1999年版。

这样便必然出现裁量行为要件一次适用和基准要件多次适用的矛盾，行政过程中自由裁量权要求个案处置与裁量基准要求抽象处置的矛盾。可见其在这个问题上行使行政自由裁量权是必需的。

如果一条法律规则所要求的事实条件均已出现，那么这时它或者是有效的，或者是无效的。指行政主体在其与立法机关、司法机关关系中的控制模式，这个机制受宪法和法律规范的调整。另一方面，行政系统面对公众对我国行政执法中不当执法的反感表示出了积极的态度，其中设置行政自由裁量基准就是具体表现。轻微违法行为适用的处罚种类包括低幅度罚款和警告，依法不予行政处罚的除外。这个规定对行政主体而言是刚性的，即不再有选择余地了，其非常典型地将行政主体作为权利范畴的东西变成了行政义务。

即使那些看起来像规则的原则，当它所要求的事实条件出现时，也不能自动地产生法律后果。显然，规则由于非此即彼的特性很难为行政自由裁量提供具体的指导。例如，行政程序法仍停留于草案阶段，抽象行政行为不具有可诉性，违宪审查机制还只是空中楼阁。

缺乏权力的他律，权力的自律必然会松懈废弛。因此，应通过完善人大代表制度，强化人大对政府的监督功能。另外，就法治体系的架构而言，制度的笼子还存在一些大的疏漏。其中，依法治国作为我国宪法的方针规定，在学理上应怎样解释？尤其是，依法治国在90年代入宪之后，法学界又提出了依宪治国的概念，二者的关系应如何把握？笔者认为，如果从宪法学的角度来阐释依法治国的内涵，我们可以获得这样的共识：依法治国的首要之义就是依宪治国，摇醒宪法这个睡美人是落实依法治国和建设社会主义法治国家的必然要求。

来源：《环球法律评论》2013年第5期，依宪治国笔谈。这绝非翻唱自西方的We the people，而恰恰是我们的先哲所训示的人间正道。

因此，在学理上，依法治国之治指的是监督制约。法治国家或法治国（Rechtsstaat）作为公法上的重要概念，最初源自德国，其基本含义是国家权力尤其是行政权力必须依法行使。一个很现实的原因就是，在我国，国家机关宪法责任的追究机制与人民宪法权利的救济机制仍有待完善，宪法虽然具有最高效力，但在法治体系中一直处于休眠状态，以至于被大家遗忘。在实质法治的意义上，则是依宪法制约国家权力，强调宪法之治。

依法治国在形式法治的意义上，是依法律制约国家权力，强调法律之治。现阶段，法律体系已初步形成，基本实现了有法可依（法治之法），但在有法必依（法治之治）方面，还需要继续努力。而在同一时代的美国，首席大法官休斯提出，我们臣服于宪法之下，但什么是宪法，却是由法官来告诉我们。因而，依法治国之国极易被解读为国家事务或作为行政相对人的公民及社会组织，与依法行政十分接近。

我国宪法第5条第1款规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。其根本原因在于，对国家权力行使的监督制约有待强化。

四、谁来依宪治国？是释宪机关，还是另有其人？ 谁是宪法的守护者？早在1929年，德国学者施密特对此专文讨论，认为应将宪法保障的职责托付于由全体人民选出且在政治上中立的总统。其实，二者哪个重要，要看法律规则是怎样制定、解释和运用的。

这样的说法虽然耳熟能详，但能否获得广泛共鸣，还是个问题。可见，依宪治国的特殊意义就在于，法治之法必须是合宪的良法，立法权的行使也属于法治体系的监督制约范围。在我国，也有法治政府、法治行政的说法。法律的实践者是人民，因此，宪法第5条规定的依法治国应解释为人民依法监督国家权力。然而，如果认为释宪机关是依宪治国的主体，就会陷入这样的悖论：宪法解释权本身也是国家权力，那么，谁来监督监督者？ 我国宪法采人民主权原则，作为国家的主人（我国宪法序言），人民才是所有国家权力的最终监督者。目前，立宪与行宪之间存在的落差，恰恰集中在公权力缺乏有效的外部监督制约机制方面。

一、依法治国之国应作何解？ 依法治国或依宪治国的政治意义，在于提示党政机关工作人员在行使权力时要依法办事、依宪办事。1945年，毛泽东主席在谈到能否摆脱历史周期律时，就明确指出：我们已经找到新路，我们能跳出这周期律。

我国宪法第67条规定，全国人大常委会行使解释宪法，监督宪法的实施的职权，因此，法院虽然与其他国家机关一样负有遵守和保障宪法的义务，但全国人大常委会作为释宪机关，行使最终性的宪法解释权。作为国家权力行使合宪与否的利益攸关方，人民最具有依宪治国的敏感性和积极性。

因此，法治与人治的根本区别在于，掌握国家权力之人是怎样制定、解释和运用法律规则的。  宪法是国家的根本大法，人民权利的保障书。

其次，法院作为既无财权又无军权的最不危险的部门，发挥着救济私权、制约公权的角色，但在实践中，以法官素质、司法腐败为考量的错案追究制和审判监督制度体现了对法官的不信任，在一定程度上弱化了司法独立原则和法院制约公权、救济私权的功能。宪法休眠所带来的，是对依法治国的各种议论和不同解读。翻阅国内外的文献，释宪机关往往被冠以宪法的守护者之美誉，但实际上，宪法监督机制能否很好地运行，关键在于人民的参与。忽视权力的他律，依法治国就会被误解为国家权力依法管理人民，甚至可能在现实中背离法治国家这一价值目标。

改革开放以来，我国在法治建设方面的进步有目共睹。三、依法治国之法包括宪法，为何还要提依宪治国？ 如何建造制度的笼子？在以公权力为规范对象的公法领域，依法治国之法仅指宪法和法律。

可见，国家权力服从法治，法治才能取信于民，人民才会选择守法。然而，宪法所规范的是国家权力的基本架构与权限划分，从中很难找到关于国家机关的组织及职权行使的具体规则。

我国宪法关于国家权力的制度设计，采取了全国人大以及一府两院之间的监督制约机制，这体现了宪法学和政治学关于国家权力的基本原理宪法法院和宪法委员会作为违宪审查和宪法解释的专门机关，不能审理普通民事和刑事案件。

刘木林，厦门大学法学院宪法与行政法专业博士研究生。[3] 凯尔森的学说从法理上解释了为什么普通法院必须要有违宪审查和宪法解释的提请权，其理由至少有以下两个: 其一，法院作为适用法律的司法机关，其司法权来自于宪法授权，因此，法院的职责是通过行使司法权来履行宪法义务，所以法院在行使司法权的过程中审查法律、法规是否符合宪法是其履行宪法义务的体现，法院虽然不能解释宪法，但却不能否定法院有审查法律、法规是否符合宪法的权力，如果法院认为所适用的法律和法规与宪法抵触，有权向宪法法院提出解释宪法或者裁决法律违宪的请求。[7]前注[1]，［奥］凯尔森书，第 176 页。普通法院的请求权是在具体案件审理中显现法律和法规与宪法的冲突，所以，法律和法规虽然可以在颁布前由专门机关审查其字面上的合宪性，也可以由政治机关或者公民对法律文本在字面上的合宪性提出的质疑，但均不能代替普通法院对宪法适用的理解。

第五，全国人大常委会应当在法定时间内做出是否同意最高人民法院意见的决定，以保证案件能够继续审理。[13]如果宪法或者法律规定人民法院有权向全国人大常委会提出解释的请求，则人民法院审理类似案件时可以启动宪法解释提请程序。

如果授权立法机关之外某一国家机关来决定法律的合宪性，那么就有可能存在一个凌驾于立法部门之上的机关，凯尔森在分析法律违宪问题时，对立法机关审查体制的法理进行了归纳: 如果不要求立法机关以外的机关来审查法律的合宪性，法律是否符合宪法的问题就必须只由并且独一无二地由立法机关本身来决定。排除了人民法院适用法律过程中对法律合宪性的规范审查权，而人民法院审理案件主要适用法律。

因此，立法机关除应当制定法律使基本权利之规定在私法中得以实现外，司法机关应当将基本权利视为概括条款的核心内容。【摘要】本文通过对普通法院违宪审查提请权宪法规定的分析，论证了普通法院宪法解释与违宪审查提请权的法理依据，认为普通法院的提请权不仅对履行捍卫人权的职责具有重要意义，而且可以弥补议会审查体制的程序缺陷。